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以虚构事实的手段使被害人陷入错误认识,在被害人不知情的情况下秘密取得被害人财产,因被害人并非基于错误认识自愿交付财产,不应以诈骗罪论处,而应认定为构成盗窃罪。

同样是侵犯公民个人信息的行为,犯罪时间分别在《中华人民共和国刑法修正案》实施前后,应按照从旧兼从轻的原则确定不同的罪名并适用不同的量刑标准。

法院生效裁判认为:被告人黄真、吴舟无视国家法律,以非法占有为目的,多次秘密窃取他人财物,数额特别巨大,其等人的行为已构成盗窃罪,均应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名不当,法院依法予以变更。

被告人刘志军、郑中华无视国家法律,向他人出售公民个人信息,被告人郑中华的行为已构成侵犯公民个人信息罪,被告人刘志军的行为已构成出售公民个人信息罪,均应依法予以惩罚;被告人夏灿军无视国家法律,非法获取公民个人信息,其行为已构成非法获取公民个人信息罪,应依法予以惩罚。

公诉机关指控被告人刘志军、夏灿军犯侵犯公民个人信息罪有误,法院依法予以纠正。

诈骗罪和盗窃罪均是以非法占有为目的,非法取得被害人的财产,诈骗是行为人通过虚构事实,使被害人陷入错误认识,并基于错误认识“自愿”交付财产;盗窃是行为人通过秘密窃取的手段,以平和而非暴力的手段,违反被害人意志而取得财产。

本案中,被告人黄真、吴舟虽然向被害人发送了虚构事实的短信,诱使被害人点击木马病毒链接,但其等人最终是在被害人不知情的情况下,秘密盗刷被害人银行卡中的钱款,被害人并非基于错误认识“自愿”交付财产,发送诈骗短信仅是被告人为实施盗窃采取的手段。

故被告人黄真、吴舟的行为构成盗窃罪,而非诈骗罪。

被告人黄真、黄少华在庭审中均辩称其等人并非共同犯罪,且各自发送的诈骗短信内容不同,但其二人的辩解无法互相印证,且与涉案其他证据互相矛盾,不足采信。

1从被告人供述及证人证言看。

被告人黄少华在侦查阶段多次供述其与吴舟、黄某霖、黄某义等五人共同实施涉案犯罪活动,其等人共有两个工作室,一个在其家中,一个在黄真家中;其在庭审阶段还供述称,2016年5月开始其使用黄真的群发器发送短信。

被告人吴舟在侦查阶段亦供述称,其3月份后就都在黄少华家后面的黄少华亲戚家使用群发器发送木马链接,作案的工作室有两个地方,除了黄少华家的工作室外,原来还有一个工作室在黄少华家后面的黄少华亲戚家。

证人黄某义的证言称,黄真、黄某霖带领其、黄少华及吴舟实施诈骗。

上述被告人供述与证人证言可以互相印证,足以认定被告人黄真与被告人黄少华、吴舟共同实施涉案犯罪行为。

2从诈骗短信内容看。

被告人黄真在庭审中辩称其发送的短信内容是关于下载图片的,其没有发送过关于查询学生成绩的短信,但涉案QQ聊天记录显示,2016年5月15日,被告人黄真发送了“家长您好,您孩子在校学习成绩明显下降一期学习分数已上传校园网eeelu/2zc激活查看”,被告人黄真辨认出该信息是其发出去的诈骗短信。

其在庭审中的辩解与上述聊天记录互相矛盾,不足采信。

而被告人黄少华在侦查阶段供述称,其提供给黄某义手机号码及网上买的木马,告诉他发送内容如“校讯通、同学聚会照片等”;其在庭审阶段亦供述称其发送的短信内容是关于校讯通的。

可见,被告人黄真与被告人黄少华等人发送的诈骗短信内容存在相同之处。

3从QQ号码的使用情况看。

搜查笔录显示,公安机关在对被告人黄真家进行搜查时,工作间内的电脑上正在使用昵称为“英语老师”、“dgdhd”的QQ号码。

被告人黄真承认“童恺”、“dgdhd”系其使用的QQ昵称;被告人黄少华和黄某义在侦查阶段均供述称一起实施诈骗活动的黄某霖的QQ昵称是“英语老师”;被告人吴舟在侦查阶段亦供述称,上家是谁其不清楚,只知道叫“英语老师”;而被告人黄真使用的QQ“童恺”与“英语老师”之间又有着频繁的聊天记录。

可见,“童恺”与“英语老师”、被告人黄少华、吴舟共同参与了涉案犯罪活动。

4从抓获经过看。

在公安机关抓捕被告人黄真、吴舟的过程中,证人黄某义从被告人黄真家跑至被告人黄少华家通风报信,亦从侧面印证了被告人黄真与被告人黄少华、吴舟所从事的犯罪活动存在密切的关系。

综上,被告人黄少华和吴舟在侦查阶段的供述、证人黄某义的证言、作案的工作室和短信群发器的使用情况、QQ号码使用情况及聊天记录等已形成完整的证据链条,足以认定被告人黄真与被告人黄少华、吴舟共同实施了本案盗窃,其等人构成共同犯罪。

在法院查明的34起盗窃事实中,被害人的姓名、身份证号码、银行卡号等个人信息与被告人黄真、吴舟的QQ聊天记录中出现的公民个人信息高度吻合,被害人银行卡被盗刷的时间亦与QQ聊天记录中出现相应被害人个人信息的时间基本一致,部分被害人收到的诈骗短信与被告人QQ聊天记录中出现的短信内容及木马链接相同,被告人QQ聊天记录中还出现了拦截被害人银行验证码短信等的截图。

综上,足以认定被告人黄真、吴舟盗刷了周某铅等34名被害人的银行卡。

从银行账户交易明细看,各被害人的银行卡在短时间内连续多次向同一账户支付款项,甚至连续多笔交易金额相同,支付方式几乎全部为网络支付,明显属于不正常的交易记录。

被害人陈述的银行卡被盗刷金额有相应的银行账户交易明细可以互相印证,其中被害人钟某应的损失18万余元还有被告人黄真在侦查阶段的供述予以佐证,法院予以采信。

经统计,2016年2月28日至2016年5月16日期间,周某铅等34名被害人银行卡被盗刷的金额共计超过人民币127万元,该数额应认定为被告人黄真、吴舟的盗窃数额。

根据被告人郑中华、黄真的供述及QQ聊天记录,被告人黄真购买公民个人信息时,告诉被告人郑中华这是用于宣传的;在被告人郑中华的QQ好友分组中,被告人黄真在“成交客户”分组中,而不在“搞诈骗的骗子”分组中;被告人郑中华并未向被告人黄真提供包含银行卡密码的公民个人信息,亦未参与被告人黄真等人盗刷他人银行卡之后的分赃,仅是收取了被告人黄真购买公民个人信息的2700元。

,公诉机关指控被告人郑中华与被告人黄真、吴舟构成共同犯罪,法院不予支持。

被告人郑中华在交代自身犯罪事实的同时,供述了相关联的刘志军的犯罪事实,该供述系郑中华的法定义务,属于必须交代的事实,不能认定为立功。

被告人郑中华虽举报了汪某霖涉嫌非法提供公民个人信息,但公安机关对汪某霖所在公司进行搜查、对相关电子设备进行检查后,未发现相关数据,汪某霖涉嫌犯罪未经查证属实,郑中华的揭发行为亦不构成立功。

辩护人关于被告人郑中华具有立功表现的辩护意见与法院查明的事实及法律规定不符,不予采纳。

《中华人民共和国刑法修正案》自2015年11月1日开始实施,对出售或者非法获取公民个人信息构成犯罪的,区分“情节严重”和“情节特别严重”,分别规定了“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”的不同量刑档次;同时,最高人民法院、最高人民检察院《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》规定了上述行为所涉罪名为“侵犯公民个人信息罪”。

本案中,被告人刘志军向被告人夏灿军出售公民个人信息的行为发生在2015年上半年,即《中华人民共和国刑法修正案》开始实施之前,按照从旧兼从轻原则,对于被告人刘志军、夏灿军的定罪量刑应适用《中华人民共和国刑法修正案》及最高人民法院、最高人民检察院《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》的规定,即对被告人刘志军、夏灿军的行为应分别定“出售公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

被告人夏灿军辩护人的相关辩护意见,法院予以采纳。

在盗窃的共同犯罪中,被告人黄真起主要作用,是主犯;被告人黄少华、吴舟起次要作用,依法应当减轻处罚。

在出售茶叶客户个人信息的共同犯罪中,被告人刘志军起主要作用,是主犯;被告人郑中华起次要作用,依法应当减轻处罚。

被告人吴舟、郑中华、夏灿军归案后基本能够如实供述所犯罪行,认罪态度较好,有一定悔罪表现,可以从轻处罚。

鉴于被告人夏灿军犯罪情节较轻,没有再犯罪的危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,法院决定对其适用缓刑。

被告人郑中华侵犯公民个人信息所得的赃款4700元应依法予以没收。

本案中,法院判决变更了公诉机关起诉指控的两个罪名,涉及诈骗罪与盗窃罪的区分以及从旧兼从轻原则。

诈骗罪和盗窃罪虽然都是以非法占有为目的,占有他人数额较大的财物,但所采取的犯罪手段不同。

诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相,使被害人产生错误认识后主动处分自己的财产;盗窃罪表现为秘密窃取,犯罪分子采取的公私财物所有人、保管人未发觉的手段、方法,将财物据为己有。

诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于被害人是否基于错误认识而处分财产。

本案中,被告人黄真、吴舟向被害人发送带有木马病毒链接的短信,短信内容属于虚构的事实,被害人亦是因错误认识而点击短信,被告人前期采取的犯罪手段与诈骗罪极为相似。

但被害人并非因为错误认识主动将财物交付给被告人,而是被告人在被害人手机中毒后截取分析被害人手机中的相关信息,进而在被害人不知情的情况下,盗刷被害人银行卡中的钱款。

秘密窃取才是被告人占有被害人财物最终的方式,故被告人的涉案犯罪行为应定性为盗窃。

根据我国刑法第十二条的规定,我国刑法的溯及力采用的是从旧兼从轻原则,新法原则上不具有溯及既往的效力,但新法处罚较轻的除外,简单的说就是“最有利于被告人”的准则。

被告人刘志军、夏灿军与被告人郑中华一样,均实施了侵犯公民个人信息的犯罪行为,但是被告人刘志军、夏灿军于2015年上半年买卖公民个人信息,犯罪时间在《中华人民共和国刑法修正案》实施之前;被告人郑中华2016年5月向被告人黄真出售公民个人信息,犯罪时间在《中华人民共和国刑法修正案》实施之后。

该修正案实施之前,刑法第二百五十三条之一对出售或者非法获取公民个人信息构成犯罪的,规定了“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑标准;该修正案实施之后,刑法第二百五十三条之一对出售或者非法获取公民个人信息构成犯罪的,区分“情节严重”和“情节特别严重”,分别规定了“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”的不同量刑档次。

无论是从旧还是从轻,对被告人刘志军、夏灿军均应适用旧的刑法规定,罪名亦应按照同时期的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》的规定予以确定。

故本案中,对被告人郑中华,按照公诉机关指控的“侵犯公民个人信息罪”予以定罪,对被告人刘志军、夏灿军则应依照旧法分别以“出售公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”定罪量刑。

近些年来,通信、互联网技术高速发展,公民个人信息安全、财产安全受侵害案件频发,为保护公民财产安全和个人信息安全,《中华人民共和国刑法修正案》对次进行了规制。

案例中,由于行为方式、被害人交付财产方式等,也凸显了司法实践中,盗窃罪与诈骗罪在罪名认定上存在的模糊之处。

本案案例的选择,贴合常见多发案例,具有较高实践价值和法教义学研究价值。

经法院审理查明,2015年以来,被告人黄真伙同黄某霖,雇用被告人黄少华、黄某义等人,在网上购买木马病毒和公民个人信息,制作含有木马病毒链接的短信并对外发送,被害人点击短信中的链接即中木马,手机中的通讯录等内容自动发送至被告人事先设定的接收邮箱,手机接收的短信亦被拦截并转发至被告人事先设定的接收邮箱。

被告人黄真、吴舟等人对于接收到的被害人手机通讯录内容,继续向新的被害人发送木马病毒链接短信;对于拦截到的短信内容,结合在网上购买的公民个人信息,分析出被害人的姓名、身份证号码、银行卡号等信息资料,发送给在网上找的“出料人”,让“出料人”将被害人银行卡内的钱盗刷出来,并与“出料人”按比例分成,在盗刷的过程中,还向“出料人”提供拦截到的银行验证码,以此盗刷被害人银行卡。

另查明,被告人郑中华分六次向被告人黄真出售公民个人信息九万二千条,共获利2700元;被告人刘志军指使被告人郑中华使用昵称为“提取资源”的QQ向被告人夏灿军出售二十万条左右的茶叶客户资料。

法院终审判决:被告人黄真犯盗窃罪;被告人黄少华犯盗窃罪;被告人吴舟犯盗窃罪;被告人刘志军犯出售公民个人信息罪;被告人郑中华犯侵犯公民个人信息罪;被告人夏灿军犯非法获取公民个人信息罪。

其一,本案行为手段到底应该以诈骗罪进行评价,还是应以盗窃罪定罪量刑。

在本案的定性分析中,以虚构事实的手段使被害人陷入错误认识,在被害人不知情的情况下秘密取得被害人财产,因被害人并非基于错误认识自愿交付财产,不应以诈骗罪论处,而应认定为构成盗窃罪。

其二,我国刑法的溯及力采用的是从旧兼从轻原则,新法原则上不具有溯及既往的效力,但新法处罚较轻的除外,即“最有利于被告人”原则如何适用。

纵观本案案例的述写,本案基本案情概括明确、具体,事实描述清晰,裁判结果说理透彻,理由充分详细,证据、规则与事实结合度较高,整篇案例论述层次较为清晰,逻辑较为严谨,在此罪与彼罪的分析、共同犯罪的构成、刑法追溯力的适用上专业性强;裁判要点极为精炼,表述规范。

可见案例撰写者对刑法、证据法掌握纯熟,交叉适用熟练。

本案具有一定典型性。

实践中,公民个人信息遭受侵犯,或利用公民个人信息进行财物盗窃、诈骗的案例并不鲜见。

本案例的撰写,因在盗窃罪、诈骗罪的此罪彼罪认定、连续犯的认定等方面具有一定疑难度,对于类案处理具有一定指引性;案例对于公民个人信息安全的关注,对公民、单位保护所涉人员信息安全具有一定规范、教育作用。